Dans un arrêt en date du 26 février 2020 (n°18-10.017), la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue définir la notion de préjudice porté à l’employeur du fait de l’activité exercée par l’un de ses salariés qui se trouve en arrêt de travail.

Le principe est le suivant.

L’exercice d’une activité par le salarié en arrêt de travail ne constitue pas, en soi, un manquement à l’obligation de loyauté qui demeure évidemment pendant la suspension temporaire du contrat de travail qu’est l’arrêt maladie.

La jurisprudence a toutefois dégagé deux exceptions à ce principe : 

- celle tirée de l’exercice d’une activité qui fait concurrence à celle de l’employeur, 

- et celle tirée du préjudice causé à l’employeur par cette activité.

Dans le cas soumis à la Chambre sociale, l’activité du salarié ne faisait pas concurrence à celle de l’employeur qui devait donc rapporter la preuve d’un préjudice spécifique subi du fait de cette activité pour fonder la mesure de licenciement prise contre ce salarié.

Or, pour la chambre sociale ce préjudice ne peut pas résulter « du seul paiement par l’employeur, en conséquence de l’arrêt de travail, des indemnités complémentaires aux allocations journalières ».

En effet, ces indemnités sont la conséquence de l’arrêt de travail et non de l’exercice d’une autre activité pendant l’arrêt de travail.

L’employeur devra donc caractériser précisément le préjudice qu’il invoque pour justifier la mesure de licenciement.